該兩把利劍該專為程序員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立。

①第一把劍：開設(shè)賭場罪的共同犯罪，最高可判10年。

兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第二條的規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。

②第二把劍：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，最高可判3年。

《刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

（3）構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)賭博“技術(shù)鏈”犯罪的條件。

1、主觀上明知他人實施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪；

2、提供源代碼開發(fā)、網(wǎng)頁設(shè)計、技術(shù)維護(hù)、提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、提供DNS、CDN等技術(shù)服務(wù)，收取的技術(shù)費(fèi)或服務(wù)費(fèi)超過了2萬元以上；

3、為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù),搭建第四方支付平臺、跑分平臺收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或幫助收取賭資20萬元以上的；

4、為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。

（4）技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉嫌網(wǎng)絡(luò)賭博“技術(shù)鏈”犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)常有人問我，家屬涉嫌博彩技術(shù)鏈犯罪被抓怎么判刑，判幾年，其實這個問題沒法簡單回答。

首先，被抓不一定最終被判刑，此類犯罪電子證據(jù)取證困難，存在一定的法律漏洞和監(jiān)管空白，再加上相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)案例的缺位的原因，導(dǎo)致這類犯罪取證難、定罪難，被抓被拘留后不一定最終被判刑。例如溫州某網(wǎng)絡(luò)科技公司葉某案（案號：金檢刑一刑不訴〔2019〕1號）、成都某科技公司技術(shù)人員周某案（案號：成華檢二部刑不訴〔2020〕150號），二人都為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而被抓，都是因為爭取到事實不清、證據(jù)不足而讓檢察院不公訴而撤銷案件。

其次，博彩技術(shù)鏈犯罪，罪名爭議大，最常見的涉及的罪名主要有開設(shè)賭場罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法經(jīng)營罪等，不同的罪名判刑的幅度是不一樣的。例如張某案，一審定開設(shè)賭場，判五年，二審改判幫信罪，判二年并緩刑。還有楊某為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)支持，被縣公安局以開設(shè)賭場罪抓捕，在檢察院審查起訴階段將其罪名由開設(shè)賭場罪變更為幫信罪，案號：淳檢公訴刑不訴〔2020〕252號。

再次，入職時間、主要工作內(nèi)容、工作細(xì)節(jié)、崗位情況、收入情況等不同情況會影響主從犯的認(rèn)定，認(rèn)罪態(tài)度、是否自首、是否坦白、是否退贓、是否有立功表現(xiàn)等情節(jié)都會影響最終責(zé)任的大小和刑期的長短。

下面，就說一下：開發(fā)賭博網(wǎng)站、為博彩提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)如何判刑的具體量刑標(biāo)準(zhǔn)：

①技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者構(gòu)成開設(shè)賭場罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

②技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

③技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

④技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，自然人犯的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

第二部分：如何才能化解風(fēng)險–爭取無罪和罪輕的處罰

各類網(wǎng)絡(luò)公司、游戲公司、技術(shù)人員、以及公司中的市場推廣、客服等人員，在提供計算機(jī)技術(shù)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，必須清醒的認(rèn)識到可能面臨的刑事風(fēng)險，在現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)博彩犯罪泛濫、客戶復(fù)雜多樣的情況下，稍有不慎，就可能受到牽連。

這就要求我們技術(shù)公司以及技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不要只顧埋頭做技術(shù)、做服務(wù)、做推廣，還要注意化解這其中面臨的刑事風(fēng)險。

在我們辦理博彩技術(shù)鏈犯罪案件中，經(jīng)常有被告人或家屬問我們，為什么某某公司也為某賭博網(wǎng)站提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)卻沒事呢，包括很多著名的互聯(lián)網(wǎng)公司，也經(jīng)常出現(xiàn)在我們辦理的博彩犯罪案件的服務(wù)者名單中，為什么他們沒有被刑事立案呢，那是因為他們有相對完善的風(fēng)險防控體系，將他們自己的刑事風(fēng)險進(jìn)行了最大限度的化解。

我們總結(jié)了很多風(fēng)險防控的內(nèi)容，從業(yè)務(wù)交談、業(yè)務(wù)對接、協(xié)議簽訂到服務(wù)內(nèi)容以及后續(xù)服務(wù)的過程中，一步一步化解刑事犯罪風(fēng)險，但是由于博彩等網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪更新迭代速度快，新技術(shù)、新業(yè)態(tài)層出不窮，任何的風(fēng)險防控體系，也不可能完全排除風(fēng)險。這就對我們技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了高要求，時刻靈臺清明，保持警惕。

關(guān)于風(fēng)險防控體系以及內(nèi)容這一塊，因為時間關(guān)系，這里就不在多說。有興趣的同仁可以私信深入交流探討。

（一）要具有專業(yè)的知識和技能。

在很多案件中，一旦家人被抓，家屬心里著急，各路打聽托人，就會有各路自稱“能人”的牛鬼蛇神冒出來，很多家屬迷信找關(guān)系，而輕證據(jù)，此類犯罪往往都是團(tuán)伙案件，如果證據(jù)確鑿，找不到證據(jù)的問題，找不到合理合法的理由，任何關(guān)系都不敢去冒那個風(fēng)險。所以，還是需要我們律師以最專業(yè)的思維，在法律的框架內(nèi)，以專業(yè)的思維和技巧找到案件的問題，才有可能爭取到最輕的處罰，才能維護(hù)好合法權(quán)益。

博彩涉賭這個圈子與其他圈子不同，是相對封閉不見光的，如果我們沒有接觸過研究過這個圈子是很難了解這個圈子的運(yùn)行機(jī)制以及特點，在和犯罪嫌疑人交流的時候可能就很難，犯罪嫌疑人往往需要向律師解釋他們是怎么做的，為什么這么做，讓律師給想辦法找到有利的點，結(jié)果說了半天，律師自己沒聽明白是怎么回事，也就沒法找到案件中的有利因素，導(dǎo)致辦案結(jié)果不是很理想。這類犯罪是新型犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，需要律師對計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、賭博賭場案件有深入研究。

博彩“技術(shù)供應(yīng)鏈”犯罪屬于新型犯罪，專業(yè)性強(qiáng)，對于“網(wǎng)絡(luò)接入”、“服務(wù)器托管”、“網(wǎng)絡(luò)存儲”、“通訊傳輸”等術(shù)語的判斷要求我們辦理此類案件時具有相關(guān)的專業(yè)知識，這就對法律從業(yè)者提出了較高的要求。

此外，涉及的證據(jù)大部分都是涉及專業(yè)知識的電子證據(jù)，包括電腦主機(jī)、語音網(wǎng)關(guān)、移動硬盤、U盤等提取和恢復(fù)的電子證據(jù)、系統(tǒng)操作的日志信息、窩點IP信息、服務(wù)器、服務(wù)器的運(yùn)行日志信息以及存儲于計算機(jī)、外圍設(shè)備、網(wǎng)頁等能證明案件真實情況的數(shù)據(jù)、信息或痕跡，電腦文檔、表格形式記錄網(wǎng)絡(luò)賭博投注額、輸贏記錄和實際收付賭資的賬單、賬本等。

這里我就說一下涉及此類犯罪該如何才能爭取無罪和罪輕的處罰。希望能為這些技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)人員爭取到最輕的處罰以及法律的正確實施提供有益的探索。

（二）化解風(fēng)險，爭取無罪和最輕處罰的思路。

（1）五個關(guān)鍵階段。

1、在公安拘留階段化解。

2、在檢察院審查批捕階段化解。

3、在偵查機(jī)關(guān)正式偵查階段化解。

4、在審查起訴階段化解。

5、在審判階段化解。

（2）化解刑事風(fēng)險的六個目標(biāo)。

不立案、取保候?qū)?、不批捕、不公訴、罪名不成立、降低刑期和罰金。

（三）化解風(fēng)險、爭取無罪和最輕處罰的思路：

一、從事實和證據(jù)上化解。如果事實不清、證據(jù)不足，就無法定罪。

我們律師在辦理此類新型網(wǎng)絡(luò)犯罪時，需要掌握相關(guān)的方法，爭取以法治思維，爭取到事實不清、證據(jù)不足，以化解風(fēng)險。

我總結(jié)了三步走思路。

第一步 : 審查被告人與涉案博彩網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。如果不能證明為博彩提供過技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)自然就無法定罪。

無論是公司還是個人，他們在為博彩提供技術(shù)支持的時候，往往都隱藏自己的真實身份，具有隱蔽性，即使因為某些線索被牽扯進(jìn)來，也不一定就有證據(jù)證明他們參與的所有事實，有一些技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者就因為事實無法查清而被撤案或不公訴或改變定性。

例如山西一起案件，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定：某工作室專門為網(wǎng)絡(luò)賭場提供服務(wù)器接入、網(wǎng)絡(luò)維護(hù)、安全證書租售幫助，但是在查扣的該工作室工作人員劉某某、劉某乙、陳某某、李某某、王某某、彭某某、王某乙的電腦及手機(jī)中，雖提取出部分有關(guān)賭博的域名及網(wǎng)站信息，但因目前其所涉嫌幫助的上游犯罪（網(wǎng)絡(luò)賭博類犯罪）尚未查實（現(xiàn)廣州市公安局正立案偵查），公安機(jī)關(guān)未能甄別出該工作室涉及的賬目中哪些為違法所得金額，故被幫助對象數(shù)量也不能確定，最終檢察院以事實不清、證據(jù)不足，對犯罪嫌疑人王某某不公訴。案號：陽城檢一部刑不訴〔2020〕40號

還有浙江一起案件，浙江某網(wǎng)絡(luò)科技公司技術(shù)人員A,公安機(jī)關(guān)認(rèn)定A在明知他人從事賭博游戲網(wǎng)站活動的情況下，為非法牟利，為QQ昵稱叫“B”的人提供網(wǎng)站防護(hù)等技術(shù)支持，累計收到“B”使用的戶名為“崔某某”、“曹某某”、“周某某”、“張某某”、“唐某某”、“魏某某”等銀行卡匯入的資金70余萬元。

該案在檢察院階段，最終檢察院認(rèn)為“在案證據(jù)無法認(rèn)定A主觀上明知是賭博網(wǎng)站，且關(guān)于其向“B”提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的具體過程以及托管服務(wù)器的種類、數(shù)量等信息僅有A自己供述證實，無其他證據(jù)印證，不能形成完整的證據(jù)鎖鏈，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定A為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)服務(wù)和支持，本案屬于事實不清、證據(jù)不足，最終檢察院對A不公訴撤案放人。案號：金檢刑一刑不訴〔2019〕1號。

技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者被抓，一般是因為上游的博彩平臺被抓，與技術(shù)人員或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，主要有三種關(guān)聯(lián)：人員口供、資金關(guān)聯(lián)、網(wǎng)絡(luò)痕跡。

我們律師在辦理這類案件時，重點要審查此三類證據(jù)，如果能切斷此三類證據(jù)的證據(jù)鏈，則無法證明犯罪嫌疑人（被告人）與上游賭博網(wǎng)站的關(guān)系鏈，自然就無法定罪了。

很多平臺和app壽命短，并且多次換皮，經(jīng)過多次開發(fā)。 如何證明涉案涉案的賭博軟件是某技術(shù)人員開發(fā)和維護(hù)的？對于境外的賭博網(wǎng)站，很多境內(nèi)公司為他們提供傳輸通道等、加速跳轉(zhuǎn)等，在他們使用反偵查手段的情況下又該如何證明？這些都是我們應(yīng)該掌握的。關(guān)于這方面的相關(guān)知識我已經(jīng)講過多次了，這里就不在重復(fù)。

第二步：審查涉案的網(wǎng)站或app與賭博功能有關(guān)的證據(jù)，如果不能證明提供技術(shù)支持和服務(wù)的網(wǎng)站、app具有賭博性質(zhì)或者該賭博性質(zhì)與技術(shù)人員服務(wù)者有關(guān)，則不能定罪。

所有的網(wǎng)絡(luò)游戲都有涉賭的風(fēng)險，雖然有相關(guān)的法律法規(guī)以及政府進(jìn)行管制，但也只能使這種形式變得更加隱蔽而已，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)與監(jiān)管部門的博弈會一直存在。很多網(wǎng)游創(chuàng)業(yè)者，急功近利，在設(shè)置游戲規(guī)則、發(fā)行游戲幣的時候忽視了涉賭的法律風(fēng)險，給技術(shù)開發(fā)人員以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了不必要麻煩。

我遇到很多網(wǎng)絡(luò)游戲被當(dāng)成網(wǎng)絡(luò)賭場的案件，游戲開發(fā)人員以及其他提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的人員被抓后都很懵，很多技術(shù)服務(wù)人員一直以為自己開發(fā)和服務(wù)的是合法的網(wǎng)絡(luò)游戲，直到被抓才發(fā)現(xiàn)他們開發(fā)和提供技術(shù)服務(wù)的游戲被運(yùn)營者作為賭場運(yùn)營，尤其是一些棋牌類、房卡類、麻將類游戲。

我們律師在辦理此類案件時，要掌握娛樂游戲與賭博游戲的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，爭取將開發(fā)的網(wǎng)站、提供技術(shù)支撐的網(wǎng)站認(rèn)定為合法的網(wǎng)絡(luò)游戲而非具有賭博功能的賭博網(wǎng)站。

對于娛樂游戲與賭博游戲的區(qū)別，在司法實務(wù)中并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，從灰色地帶到賭博罪、開設(shè)賭場罪均有涉及。這就要求我們在辦理案件時需要熟練掌握網(wǎng)絡(luò)游戲與賭博網(wǎng)站的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)的證明要求，以及涉案網(wǎng)絡(luò)游戲的具體游戲規(guī)則，找到涉案游戲規(guī)則中的有利點和模糊地帶，用專業(yè)的思維和對證據(jù)的質(zhì)證把握技巧爭取認(rèn)定為合法的網(wǎng)絡(luò)游戲而非專門用于賭博的網(wǎng)站。

我們在辯護(hù)時重點從以下幾個方面進(jìn)行區(qū)分以找到最有利的辯護(hù)思路：

（1）游戲幣與人民幣兌換方面：籌碼變現(xiàn)，是界定是否是賭博網(wǎng)站的最主要依據(jù)之一。

A、網(wǎng)游網(wǎng)站或APP功能設(shè)置上是否有提現(xiàn)功能。

B、游戲運(yùn)營商與幣商（銀商）或代理群主是否存在合作或雇傭關(guān)系，由幣商或代理群主提供游戲幣的變現(xiàn)渠道。 網(wǎng)站運(yùn)營者是否明知存在銀子商，是否默認(rèn)鼓勵銀商存在，是否知道下線代理通過微信紅包群等形式實現(xiàn)玩家的賭資兌換。游戲公司是否給銀商兌換提供服務(wù)和方便，例如給銀商提供小喇叭服務(wù)，在榜單上顯示銀商的名稱、喊話等。

C、游戲運(yùn)營商是否存在回收游戲幣的行為?；厥沼螒驇庞袊?yán)格的程序要求，如果不按照程序，就涉嫌提供游戲幣的資金兌換渠道。

（2）設(shè)置游戲輸贏上限方面：在每局和每日的游戲中，下注總額是否有數(shù)量限制，游戲中進(jìn)行財富輸贏是否設(shè)置了上限。游戲中允許有輸贏，但應(yīng)該有上限設(shè)置，將輸贏額度限定的娛樂的范圍之內(nèi)，否則就將涉嫌賭博。

（3）抽頭漁利方面：游戲運(yùn)營商的收入模式是否根據(jù)輸贏比例進(jìn)行抽水，運(yùn)營者是否以固定比例從牌局池底中抽水。游戲運(yùn)營商提供游戲服務(wù)，允許收取費(fèi)用。但在收取費(fèi)用的方式上不能采用類似賭場抽水的方式，從贏家贏取的額度中按照比例抽水，而應(yīng)該采用與玩家輸贏沒有必然關(guān)系的收取方式。

（4）用戶間虛擬資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方面：玩家之間系統(tǒng)隨機(jī)配對還是自主配對，是否設(shè)置通過收取指導(dǎo)費(fèi)、通過一方逃跑強(qiáng)行退出機(jī)制或其他方式實現(xiàn)游戲幣的轉(zhuǎn)賬功能。根據(jù)公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署2012年6月《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)。

（5）隨機(jī)抽取情況：根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》和《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營加強(qiáng)事中事后監(jiān)管工作的通知》》的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營企業(yè)不得在用戶直接投入現(xiàn)金或虛擬貨幣的前提下，采取抽簽、押寶、隨機(jī)抽取等偶然方式分配游戲道具或虛擬貨幣，不得以隨機(jī)抽取等偶然方式，誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶采取投入法定貨幣或者網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣方式獲取網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)”。

除此之外，我們在辦理案件時，還要特別注意以下兩種情況：

①很多棋牌游戲本身不具有賭博的功能，因為銀商或群主實現(xiàn)了游戲幣和人民幣的兌換，才具有了賭博功能，對于此類程序的開發(fā)和提供技術(shù)支撐的人員，只要不能證明“明知”該網(wǎng)站平臺會當(dāng)成博彩運(yùn)營，就不應(yīng)該給他們定罪。例如我們處理的“祥瑞棋牌”游戲涉賭案，西南小九麻將涉賭案，都是這種情況，游戲程序本身沒問題，但是因為在運(yùn)營過程中，出現(xiàn)了幣商和代理群主，通過微信轉(zhuǎn)賬等方式實現(xiàn)了游戲幣與人民幣的轉(zhuǎn)換。

②分開開發(fā)。有些公司以及技術(shù)人員開發(fā)的游戲本身沒有賭博功能，但是他人買來游戲程序后再次找人開發(fā)增加了充值、提現(xiàn)、抽水等賭博功能，這種情況我們也經(jīng)常遇到，我們在辦案時一定要注意。

第三步:審查“明知”的證據(jù)。如果不能證明“明知”，則罪名就不能成立。

很多案件爭取到撤案、不公訴、罪名不成立就是因為最終沒有充分證據(jù)證明技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”自己入職的公司專門為博彩提供服務(wù)。

很多技術(shù)人員、銷售推廣、客服等人員只知道埋頭寫代碼、做銷售、提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，根本就不知道自己為博彩提供了技術(shù)支持和相關(guān)服務(wù)。如果沒有證明證明技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”系統(tǒng)平臺開發(fā)使用的目的和用途，則要爭取將他們的行為認(rèn)定為中立的技術(shù)幫助和服務(wù)行為，對于中立的業(yè)務(wù)幫助行為，現(xiàn)在一般是不當(dāng)做犯罪處理。

例如被王某某一案，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為：王某某明知自己所承攬的眾多業(yè)務(wù)基本全是網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙及眾多網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場團(tuán)伙，為獲取高額報酬仍承攬相關(guān)業(yè)務(wù)，為開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場犯罪活動提供服務(wù)器接入、網(wǎng)絡(luò)維護(hù)、安全證書租售幫助，非法獲利390余萬，構(gòu)成犯罪。但檢察院最終對王某某不公訴撤銷案件，理由是：該工作室系企業(yè)法人，其經(jīng)營范圍為提供服務(wù)器租賃及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，單就提供服務(wù)器租賃及網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)而言，本身屬中立性質(zhì)的技術(shù)服務(wù)行為，該工作室也并非為犯罪而設(shè)立，業(yè)務(wù)員開展服務(wù)器租賃業(yè)務(wù)未超出其經(jīng)營范圍，業(yè)務(wù)員的行為屬職務(wù)行為，現(xiàn)有證據(jù)不能證明該工作室及業(yè)務(wù)員主觀明知或可推定明知，故檢察院最終不公訴撤銷案件。案號：陽城檢一部刑不訴〔2020〕40號

還有去年發(fā)生的楊某案件，楊某某進(jìn)入公司后，根據(jù)公司安排在網(wǎng)絡(luò)推廣部工作，為公司開發(fā)的賭博軟件的在網(wǎng)上進(jìn)行銷售推廣。該公司共制作、銷售網(wǎng)絡(luò)棋牌類賭博軟件50多款，非法獲利共計人民幣270余萬元。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定楊某某明知公司開發(fā)賭博游戲軟件，仍接受公司安排從事銷售推廣工作，將楊某以開設(shè)賭場罪抓獲，但該案最終檢察院認(rèn)為，認(rèn)定楊某某“明知”的證據(jù)不足，最終撤銷案件，將楊某某無罪釋放?！景柑柲鲜形鳈z刑不訴〔2020〕19號】。

還有我們?nèi)ツ晏幚淼膭⒛尘W(wǎng)絡(luò)犯罪案件，案件涉案總金額1個多億，最終也是我們爭取到“明知”的證據(jù)不足，檢察院在審查起訴階段不公訴。劉某得以無罪，并且在公司期間所得的工資也不用當(dāng)做贓款退回。案號：【樂檢一部刑不訴（2020）9號】。

網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)化、層級化背景下的主觀“明知”一向是博彩技術(shù)供應(yīng)鏈犯罪的認(rèn)定難題,這些黑灰產(chǎn)業(yè)與實行犯罪形成了利益鏈條聯(lián)結(jié)下的上下游關(guān)系，使得共同犯罪突破了空間和地域限制，犯意聯(lián)絡(luò)難以認(rèn)定，幫助行為與實行行為的關(guān)聯(lián)性難以查清，給司法認(rèn)定帶來極大困難。

我們律師在辦理此類案件時，一定要掌握“明知”、“推定明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)以及對“共謀”、“明知”、“推定明知”證據(jù)的質(zhì)證技巧。

①“共謀”對于技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者來說，是一種最嚴(yán)重的情況。一旦認(rèn)定與博彩經(jīng)營者成為“共謀”的關(guān)系，就意味著技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與博彩經(jīng)營者成為共同的犯罪團(tuán)伙，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

②“明知”即明知道自己入職的公司或服務(wù)的對象是博彩，一旦認(rèn)定“明知”，技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者就有可能被認(rèn)定為開設(shè)賭場罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這里的“明知”應(yīng)理解為知道，司法實務(wù)中應(yīng)該綜合主客觀證據(jù)形成證據(jù)鏈以實現(xiàn)排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人主觀上是否“明知”。

③“推定明知”即沒有充分證據(jù)證明“明知”，但公檢法辦案機(jī)關(guān)根據(jù)崗位、工作內(nèi)容、獲利等全案綜合的主客觀證據(jù)，推定犯罪嫌疑人（被告人）應(yīng)當(dāng)知道。在最近的一起案件中，錢某作為C 工程師，負(fù)責(zé)底層具體編程、編寫網(wǎng)頁和交互功能，其辯稱不知道公司開發(fā)的軟件的賭博性質(zhì)，但因方法不得當(dāng)，最終被認(rèn)定“推定明知”。

具體“明知”、“推定明知”的認(rèn)定情形，主要規(guī)定在2010年兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條，2019年兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條。

在我們遇到的案件中，經(jīng)常從以下幾個方面來審查證據(jù)，爭取認(rèn)定為不具有“共謀”、“明知”、“推定明知”的主觀狀態(tài)。

（1）從犯罪嫌疑人的口供上來審查，看他們是否在口供中供述自己“明知”，看同案犯的關(guān)于主觀狀態(tài)的供述是否吻合。要從犯罪嫌疑人自身經(jīng)歷、行業(yè)規(guī)范、面向客戶的不特定性、交易正常、交易行為符合市場要求、公司職員內(nèi)部正常履職等方面進(jìn)行辯護(hù)，證明以一般人的視角難以判斷出客戶從事的行為具有非法性，證明犯罪嫌疑人（被告人）欠缺認(rèn)識犯罪所需的必要知識，沒有認(rèn)識到自身業(yè)務(wù)的非法性。

（2）從犯罪嫌疑人的職務(wù)以及負(fù)責(zé)的內(nèi)容上來審查：要看犯罪嫌疑人是經(jīng)理、主管、技術(shù)骨干還是普通員工，負(fù)責(zé)的工作內(nèi)容能否知道賭博的性質(zhì)，對所開發(fā)軟件的充值、提現(xiàn)、抽水功能有明確認(rèn)識，是否明知明知銀商、群主存在。很多人片面的認(rèn)為，技術(shù)人員肯定知道自己提供技術(shù)支持的網(wǎng)站或APP具有賭博功能，這是錯誤的，具體我們律師要根據(jù)他的崗位以及負(fù)責(zé)的內(nèi)容來為他據(jù)理力爭，例如一些PHP工程師、C 工程師、前端工程師、運(yùn)維工程師、測試工程師和市場招商人員等。

（3）是否參加過相關(guān)的公司會議，商討為賭博軟件提供技術(shù)支持。例如，在某案中，張某辯稱，自己不知道公司服務(wù)的對象是博彩，但是參加過公司組織的相關(guān)會議，而會議內(nèi)容就是商討如何解決境外某賭博網(wǎng)站的通訊傳輸通道問題。

（4）是否有相關(guān)qq、微信或工作群的聊天記錄，討論的內(nèi)容是否涉及賭博以及相關(guān)功能。這種證據(jù)在此類犯罪中是最常見的，我們一定要掌握質(zhì)證技巧。

（5）交易價格是否明顯異常。為客戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的，有被認(rèn)定為明知的風(fēng)險，但也不絕對。

（6）是否頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查；在執(zhí)法人員調(diào)查時，是否通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信。

（7）經(jīng)監(jiān)管部門告知后是否仍然實施有關(guān)行為；接到舉報后是否履行法定管理職責(zé)，是否為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助。

在博彩技術(shù)供應(yīng)鏈犯罪案件中，支付結(jié)算、通訊傳輸?shù)拳h(huán)節(jié)已經(jīng)發(fā)展出層層代理的成熟產(chǎn)業(yè)鏈，并輔以話術(shù)培訓(xùn)等反偵查手段。相當(dāng)一部分低層級代理或從業(yè)者，到案后通過預(yù)先演練的話術(shù)建立攻守同盟，這部分行為人的獲利通常達(dá)不到“交易價格明顯異?！钡臉?biāo)準(zhǔn)，也不存在其他司法推定條件，很難認(rèn)定“明知”，這一點我們律師在辦理案件時一定要注意，爭取用最專業(yè)的的知識和合法的手段為犯罪嫌疑人爭取最好的處理結(jié)果。

二、從罪名上相應(yīng)化解技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的風(fēng)險。

當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的交錯關(guān)系，在一定程度上造成了博彩“技術(shù)供應(yīng)鏈”犯罪案件司法適用混亂的客觀情況，開設(shè)賭場罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等新型網(wǎng)絡(luò)犯罪存在交叉，可能引發(fā)罪名適用方面的爭議。不同的罪名判刑的幅度是不一樣的，對于無法爭取到無罪的案件，如果能爭取到最輕的罪名認(rèn)定也能一定程度的降低刑期。

在此類案件中，最常見的爭議罪名是開設(shè)賭場罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。開設(shè)賭場罪的最高刑期是10年，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的最高刑期是3年，兩個罪名在內(nèi)容上存在一定程度上的重疊，導(dǎo)致在適用時經(jīng)常出現(xiàn)爭議，是我們應(yīng)該重點關(guān)注的內(nèi)容。

此外，還要特別注意數(shù)罪并罰的問題。

三、從情節(jié)和主從關(guān)系上化解刑事犯罪風(fēng)險。

博彩“技術(shù)供應(yīng)鏈”犯罪多以產(chǎn)業(yè)鏈形式運(yùn)作，參與人員眾多，司法機(jī)關(guān)面臨如何確定共犯的刑事處罰范圍，我們律師在辦理此類案件時要妥善把握刑事追訴的范圍和邊界等問題，爭取從情節(jié)和主從關(guān)系上為技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相應(yīng)的化解風(fēng)險。

1、從主犯、從犯關(guān)系上化解。

由于司法辦案人員對于此類犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的分工比較陌生，有時對某一個環(huán)節(jié)的被告人所起到的作用可能拿捏不準(zhǔn)，所以會出現(xiàn)主從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，這都需要我們律師根據(jù)專業(yè)的知識和思維進(jìn)行辯護(hù)，一旦爭取到從犯，就能大幅度的降低刑期。

例如，易某明知某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)、經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)賭博平臺，仍在該公司內(nèi)的技術(shù)部工作，為賭博平臺正常運(yùn)行提供各種支撐，被以開設(shè)賭場罪抓獲，就是因為爭取到從犯的認(rèn)定，才使得最終檢察院對其不公訴撤案。案號：案號：三檢刑不訴〔2019〕149號。

開設(shè)賭場罪罪中，對犯罪嫌疑人身份地位的把握尤為重要，入職時間、主要工作內(nèi)容、工作細(xì)節(jié)、崗位情況、收入情況等，都是辯護(hù)的重點。

我們律師在辦理案件時，要對涉案人員按照層級、分工、作用的不同進(jìn)行區(qū)分，通過判斷部門職責(zé)、個人行為與違法犯罪的關(guān)聯(lián)性、對于犯罪結(jié)果的支配力、否具有明顯法益侵害性、從侵害的法益中獲利情況、個人在促成危害后果中的主動性程度等方面來尋找對被告人有利的方面。

可以從以下幾方面審查論證，爭取被告人是從犯、相應(yīng)程度的化解刑事風(fēng)險。

①從被告人的身份、地位上看，是否屬于決策層的人員或者屬于團(tuán)隊運(yùn)營的主要出資人或者實際控制人；是否處于被管理、被分配、或者上命下達(dá)的作用。

②從被告人的崗位和職責(zé)上看，是否擔(dān)任經(jīng)理、部門總監(jiān)、業(yè)務(wù)組長等具有管理職能的崗位，我們律師在辦理案件時需要根據(jù)具體的崗位職責(zé)來判斷被告人在團(tuán)隊中有無管理、組織職責(zé)或管理、組織職責(zé)是否明顯。

③從被告人獲利來看，是拿固定工資還是參與分紅。

④從入職時間長短看，對入職時間不長、涉案金額較小，考慮到其初入社會，社會經(jīng)驗有限，判斷能力有所欠缺，且在犯罪活動中僅起到次要、輔助作用，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，可以爭取寬緩處理。

2、從情節(jié)上化解。對于從犯和入職時間較短的案件，可以考慮自首、立功、坦白，退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰、預(yù)繳罰金等，努力爭取取保候?qū)?、檢察院不起訴、法院免予刑事處罰，或適用緩刑。

我處理的淄博張某案件，就是從情節(jié)上爭取到取保候?qū)彽?，案號：博公（法）取保字?019）121號。

此外，郭某案件，因為爭取到從犯和坦白情節(jié)，檢察院不公訴撤案，案號：臨檢二部刑不訴〔2020〕128號。

楊某案件，因為爭取到自首、勸說同案犯投案的情節(jié)，檢察院不公訴撤案，案號：淳檢公訴刑不訴〔2020〕252號

王某某案件，因為爭取到坦白情節(jié)且已退贓，檢察院不公訴撤案，案號：綿涪檢一部刑不訴〔2020〕100號。

我們律師在辦理此類案件時，除了要有以上專業(yè)的知識和正確的思路外，還需要掌握對各類電子證據(jù)的取證以及質(zhì)證技巧。時間原因，這里就不在多說。

最后，真誠的希望我們法律從業(yè)者能加強(qiáng)對博彩“技術(shù)供應(yīng)鏈”犯罪的研究，司法機(jī)關(guān)在打擊博彩犯罪時，有時候難免會對技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)人員造成“誤傷”，這就需要我們律師在處理此類新型案件時必須專業(yè)，用最專業(yè)的技巧，維護(hù)好他們的合法權(quán)益。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止任何形式的轉(zhuǎn)載復(fù)制剽竊，張洪強(qiáng)律師專注于網(wǎng)絡(luò)犯罪的辯護(hù)研究。