《2022法院審理建設工程合同糾紛裁判規(guī)范文件匯編（3.0版）》封面

下載《2022各地法院審理建設工程合同糾紛裁判規(guī)范文件匯編(3.0版)》

【內容簡介】《2022法院審理建設工程合同糾紛裁判規(guī)范文件匯編（3.0版）》，匯集了全國各地法院審理建設工程合同案件裁判規(guī)范文件，是房地產開發(fā)企業(yè)、建施工企業(yè)法務、商務、律師等相關領域工作人員在處理相關事務時，必不可少的重要參考資料。

內容提要：建筑施工企業(yè)、作為項目工程的項目經理之間存在人、財、物、技術四個方面的關系時方能作為規(guī)范的內部承包制予以認可。上述四個方面缺一不可，其中一個因素的缺失都可能產生掛靠、非法轉包、違法分包的嫌疑。之所以從四個方面從嚴認定，核心的出發(fā)點是進一步規(guī)范建筑市場，杜絕違法內部承包現象的發(fā)生。對這四個因素的理解，重點在人、財兩個因素。

壹、建筑施工企業(yè)內部承包合同的疑難問題所在

1. 對人的因素的疑難認定點在于勞動關系與社保關系的界定。實踐中，諸多建設工程的內部承包合同的項目經理是建筑施工企業(yè)臨時聘用人員，在雙方簽訂承包合同的同時簽訂“聘任書”，就該具體工程項目中的聘任關系進行簡單約定，當工程施工完畢后聘任關系即行終止，因為缺乏書面的明文勞動合同和社會保險關系證明，一旦發(fā)生糾紛，很難被認定雙方間存在勞動用工關系和社會保險關系。對勞動用工關系的理解，司法認定存有不同程度的理解。浙江省高級人民法院對建設工程施工合同糾紛的審判指導意見曾認為：可依據企業(yè)方提供的職工花名冊進行界定。對此，實踐中持有不同觀點，因為勞動關系的界定直接影響內部承包合同的效力，建筑施工企業(yè)如果通過職工花名冊的形式進行舉證，一旦該名冊為應付訴訟而事后編制，法院審理中無疑難以查明。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條的規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：①工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等。上述憑證盡管提供了客觀評判標準，但是諸如工作證、登記表不僅證據本身真?zhèn)坞y辨，而且客觀提供也較為困難。法院在認定勞動關系成立與否依然存在自由裁量的空間。

2. 對財的因素疑難認定點在于兩點問題：管理費與掛靠問題、違法分包問題。對管理費與掛靠問題，在工程施工過程中，倘若對外未發(fā)生糾紛的情況下，嚴格來說，建筑施工企業(yè)與項目經理之間只是存在管理費的收取關系。然而，基于項目經理大都自負盈虧的實際情形，對工程涉及款項多由自身來墊付，一旦發(fā)生工程款相關的對外糾紛，則建筑施工企業(yè)與項目經理之間的資金交割就不單限于管理費方面，實踐中對這種內部承包合同是否應界定為掛靠或者違法轉包存有爭議，畢競由于現實操作大都不規(guī)范，如果一律認定內部承包無效，則社會效果不得不考量。

換個角度分析，單純的管理費收取關系也反映了建筑施工企業(yè)方對項目經理或者項目部的“管控分離”問題。這個問題實踐中也是最多最容易引發(fā)雙方對簿公堂的問題。印章管理與財務監(jiān)控的缺失是目前建筑施工企業(yè)實行松散式管理的主要弊端。就印章管理風險來說，一方面是項目經理自負盈虧，另一方面是項目經理自行采購，在采購的過程中就牽涉授權代理的問題，而建筑施工企業(yè)方的制度約束缺失直接給項目經理實施違法、違規(guī)行為留下了操作空間。偷蓋、私刻合同專用章、技術專用章、項目部章的混亂狀況，反而導致相關簽章的合同引發(fā)的責任風險均由建筑施工企業(yè)一方承擔，“啞巴吃黃連，有苦說不出”。就財務監(jiān)控風險來說，建筑施工企業(yè)對預算編制、資金使用、成本控制少有明確計劃。按照當下的行業(yè)慣例和部分建筑施工企業(yè)的做法，建筑施工企業(yè)對項目經理工程款的支付要在發(fā)包建設單位與建筑施工企業(yè)結算完成后才能進行，工程進度款的撥付首先需要通過建筑施工企業(yè)專門賬戶后才能再行交割。項目經理通過與發(fā)包人之間串通，以較低的價款將工程進度款直接支付到項目經理的個人賬戶，逃避建筑施工企業(yè)監(jiān)管。由于三方財務的時間差，很難同步進行取證。此外，在工程結算環(huán)節(jié)中，通過隱匿或者擱置的手段將不利于項目經理的結算編制項目甩賬給建筑施工企業(yè)，逃之天天，間接造成建筑施工企業(yè)的經濟損失。對違法分包問題，內部承包合同簽訂后，項目經理享有在該工程內一定的經營管理自主權，承包后的再分包實際上由班組構成的實際施工人概括承攬了項目經理需要履行的內部承包合同義務，水電班組、木工班組、泥工班組的“各為其主”使項目經理轉嫁偷換了自身義務，因為實踐中班組人員通常并無相應合規(guī)的施工資質，臨時召集的人員也加大了管理監(jiān)督的難度。由于違法分包中，項目經理與實際施工人之間通常僅憑口頭協(xié)議約定雙方間的權利義務，導致財務管理中對工程款的支付和保證金的繳納均以現金支付，并不人賬。

可見，違法分包的諸多問題在引發(fā)施工管理風險的同時也易誘發(fā)因工程質量等因素產生的法律責任風險。

通過以上分析可見，掛靠問題和違法分包問題所引發(fā)的管理風險和法律風險是深層次的，尋求此類問題制度內的解決方案不大可能，唯有從源頭上拒絕掛靠、違法分包，才能規(guī)避內部承包的操作陷阱，發(fā)揮內部承包的管理優(yōu)勢，實現建筑施工企業(yè)的管理經營目標。

貳、建筑施工企業(yè)內部承包合同缺陷的風險分析

浙江地區(qū)建筑民營企業(yè)中，組織機構基本都比較完善，大多數企業(yè)設立了企業(yè)內部的法務部門，負責日常企業(yè)法律事務審査和處理，而法務人員的組成參差不齊。法務人員多為兼職性的外聘律師、法律工作者，下屬人員多為工作經驗不足的法科畢業(yè)學生，而其中持有法律職業(yè)從業(yè)資格證書的人員比例并不高。面對內部承包合同的起草，可謂心有余而力不足，合同文本的不規(guī)范便成為必然。

合同文本的規(guī)范與否重點在于關鍵條款有無對特定風險進行規(guī)避或者預防，擬訂內部承包合同的重點條款需要首先確立所要規(guī)避的風險內容。具體分析如下：

（一）因項目經理非法轉包或者未經企業(yè)同意違法分包造成的施工質量和安全風險

根據前述對內部承包中財務監(jiān)控制度的分析，項目經理由于以實際施工人或者施工班組的方式，替換了自身在內部承包中承擔的施工經營風險，選任的施工隊伍由于不具有專業(yè)性的施工資質，不能確保工程施工中專項或者整體轉分包中存在的施工風險，未經專業(yè)培訓指導的民工人員也欠缺足夠的施工安全意識，從而施工質量和安全不能得到充分保障。

（二）因工程建設資金管理缺失而引發(fā)的侵占挪用和拖欠材料、設備款的風險

由于項目經理大都自負盈虧，墊資施工，按照進度款的支付期限和數額，建筑施工企業(yè)一方向項目經理支付后，一旦遭到項目經理的扣押或者挪用，未能就材料、設備款項及時進行交割的話，極易造成第三人要求建筑施工企業(yè)一方承擔支付款項，或者項目經理與惡意第三人串通騙取建筑施工企業(yè)一方工程款的風險。資金管理倘若不能?？顚Ｓ谩⒑炇正R全、進度支付、事先管理，則財務風險不可避免。

（三）因民工工資發(fā)放管控不嚴造成項目經理拖欠民工工資產生的風險

由于建筑施工企業(yè)具備民工的用工主體資格，項目經理所選任的班組民工工資需由建筑施工企業(yè)一方作為工程款的一部分，按照進度支付的標準先行撥付給項目經理，倘若項目經理對該筆資金進行挪用或者侵占，未能及時發(fā)放工資款將對建筑施工企業(yè)穩(wěn)定運轉和建筑施工企業(yè)形象構成負面影響。

（四）因承包合同對項目經理的職權界定不明，項目經理行為失控帶來的表見代理等風險

在項目經理處理與第三人之間的經濟合同事務時，需要建筑施工企業(yè)的額外授權或者事后追加，該經濟合同才能對外發(fā)生法律效力。在授權不明或者授權缺失的情形下，導致所簽合同無效或者被撤銷，合同引發(fā)的未知風險將有可能適用表見代理的認定而由建筑施工企業(yè)單方進行承擔。有無授權、授權行使的范圍、時間、對象、事務等因素的明確約定，缺一不可。內部承包合同雖然會為建筑施工企業(yè)帶來管理費的收益，但是隨之而來的便是潛藏的合同風險。

（五）因項目經理規(guī)避責任、偷逃債務，不積極應對、不配合處理給建筑施工企業(yè)造成被動局面和損失

項目經理的逃匿或者隱匿行為已經屢見不鮮，自負盈虧隨之引發(fā)的債務責任會拋給建筑施工企業(yè)一方承擔。項目經理作為工程施工的管理人員，相關交易信息、施工信息、財務信息無不被項目經理一手掌握。倘若建筑施工企業(yè)平時的監(jiān)控不力或者監(jiān)控存有漏洞，那么在應訴的危急時刻，項目經理的不配合、不應對則無疑對建筑施工企業(yè)一方是雪上加霜，被動地忍氣吞聲承擔后，卻無法向項目經理有效追償，該類風險不可不防。

（六）因項目經理不提供工程資料、不積極結算等給建筑施工企業(yè)造成與建設方處理關系的困難

內部承包事項通常約束項目經理與建筑施工企業(yè)雙方，但處理對外關系時則通常以建筑施工企業(yè)的名義進行，就發(fā)包建設單位而言，涉及工程資料結算的，需要項目經理的及時配合提供工程建設的必要資料才能有效進行，缺失、遺漏、拖延、篡改等行為無不對結算產生直接影響，同時，在建設方看來也有損建筑施工企業(yè)的商譽。

（七）因建設單位或者材料供應商、設備租賃商違約，項目經理不及時報告情況，不積極主張權利而將訴訟及風險責任推給建筑施工企業(yè)的問題

在建筑施工企業(yè)處理對外關系時，除了發(fā)包人（建設單位）外，還包括材料供應商與設備租賃商等第三人，與第三人之間的經濟交往也主要通過項目經理來實施展開，從中的交易信息和雙方往來情形都被項目經理一手掌握，由此，建筑施工企業(yè)與第三人之間便會出現信息不對稱的情況，第三人的違約行為或者其他不利活動可能導致建筑施工企業(yè)一方受損時，項目經理未能對建筑施工企業(yè)及時告知，則在后續(xù)引發(fā)的經濟糾紛和訴訟風險中，建筑施工企業(yè)可能因舉證不力等情形遭到經濟損失。

（八）因項目經理私刻公章、虛抬價格、虛擬債務給建筑施工企業(yè)帶來的風險和損失等

建筑施工企業(yè)對項目部或者項目經理“管而不控”的現狀直接引發(fā)此類風險。項目經理在工程施工中的“一言堂”與施工中執(zhí)行監(jiān)事的缺失不無聯(lián)系，缺乏資金額度預算或者財務計劃的事先安排等無疑給項目經理可操作的私利空間。利用私刻公章、虛抬價格、虛擬債務等非法手段騙取、侵占公司資金的現狀，屢見報端，印章管控和財務防范的有效實施才能杜絕該類風險的發(fā)生。

（九）因合同對工程中途停建、解除合同的程序和條件未作明確約定產生的結算糾紛等問題

市場經營中可能遭遇的風險不能完全預見，但是可以通過合同文本的事先約定進行合理規(guī)避。建筑行業(yè)因經營管理不善或者其他因素導致工程甩項的情況時有發(fā)生，因勞資糾紛、資金鏈斷裂等或然因素引發(fā)的工程停建乃至違約解除合同的情形也時有發(fā)生，由此涉及結算依據、結算標準和結算時間點等分歧點，引發(fā)相應的糾紛和訟累。

（十）因項目經理分包工程而未簽訂分包合同帶來的結算風險

建筑施工企業(yè)通過內部承包方式將工程項目以合法方式轉給項目經理后，相應的經營風險也同時轉移。由于項目經理自負盈虧和人、財、物、技術等生產因素的限制，必須將承攬的項目進行再分包。由于在該環(huán)節(jié)中，口頭協(xié)議和現金支付的存在，導致后期工程完成后結算方面的書面依據缺失，建筑施工企業(yè)在欠缺結算憑證的情況下面對實際施工人的追討，將面臨不可避免的結算風險。